Un accord fut conclu entre les parties relatif à des exportations de marchandises bulgares procurées par le défendeur dans le cadre d'une opération de compensation en échange de fournitures à réaliser en Bulgarie par une société du même groupe que le demandeur. La rémunération du défendeur consistait en une commission sur les sommes qui, en paiement des exportations bulgares, seraient créditées sur un compte bancaire. Le demandeur prétend qu'aucun règlement n'a été effectué sur le compte bancaire, qu'une commande n'a pas été honorée (l'obligeant ainsi à acheter des marchandises de substitution) et, enfin, que certains règlements ayant été effectués par le demandeur en avance sur les délais convenus, le défendeur ne lui a jamais remboursé les intérêts correspondants, indûment perçus. L'arbitre unique aborde en premier lieu deux questions préjudicielles : sa compétence et le droit applicable. Il estime que la clause d'arbitrage contenue dans l'accord initialement conclu entre les parties peut être étendue aux contrats de vente conclus en application de cet accord, qualifié d'accord cadre. En ce qui concerne la loi applicable au fond, il écarte la lex mercatoria et les <b>Principes d'Unidroit</b>, se prononçant pour l'application de la loi française. Ceci étant, il estime qu'il y aura lieu d'appliquer en premier lieu la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Sur le fond et face à une situation dont la complexité est aggravée par des imprécisions et des incohérences dans les pièces, l'arbitre procède à la qualification de la relation entre les parties. Il conclut que, même si l'accord ne contenait aucune obligation précise dont la non-exécution puisse apparaître juridiquement sanctionnable, le défendeur avait pris un engagement pendant la phase d'exécution qu'il n'a pas rempli. L'arbitre détermine la somme que le défendeur devra par conséquent rembourser au demandeur. Il rejette la demande en paiement de dommages-intérêts pour l'absence d'encaissement d'une prime. Il détermine ensuite la perte subie par le demandeur en raison de la non-exécution partielle d'une commande. Puis, il évalue le montant de la réparation due pour non-exécution d'une commande par le défendeur. Enfin, faute de preuve, il refuse de condamner au remboursement des intérêts sur un paiement qui aurait été fait par anticipation. L'arbitre s'estimant compétent pour fixer le montant des intérêts moratoires dus sur les sommes faisant l'objet des condamnations, il se réfère au taux moyen interbancaire en retenant 5 % pour la dette en francs suisses et 8 % pour celle en dollars US, le point de départ de la dernière étant fixé au jour de la liquidation du dommage, soit la date de la condamnation. Chaque partie supportera pour moitié les frais de l'arbitrage.

<i>Sur le droit applicable :</i>

La clause arbitrale ne précise pas la loi que l'arbitre doit appliquer au fond. Par conséquent, l'arbitre doit la déterminer, comme prévu d'ailleurs au paragraphe D.10 de l'acte de mission.

La partie demanderesse a traité de ce sujet dans son mémoire du [...] et a soutenu, notamment, qu'en l'absence de référence à une loi nationale particulière, les demandes se fondent sur les principes du commerce international universellement reconnus et que l'arbitre pourrait donc se prononcer à la lumière de la soi-disante « lex mercatoria » dont on trouve une sorte de codification dans les Principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés par Unidroit. Subsidiairement, dans le cas où on souhaiterait désigner une loi nationale, on devrait appliquer la loi française puisque l'Agreement entre A et B est devenu partie intégrante de l'Accord et que l'application de la loi française est explicitement stipulée dans l'Agreement [...]

L'arbitre soussigné n'est pas convaincu de l'applicabilité de la soi-disante lex mercatoria. Tout en reconnaissant l'autorité de la partie de la doctrine qui a avancé l'existence d'une telle loi non écrite et supranationale, faite de principes et d'usages généralement acceptés par l'ensemble des opérateurs du commerce international (les « mercatores »), et tout en sachant qu'il existe aussi dans l'arbitrage commercial international des jugements se référant expressément à la « lex mercatoria », l'arbitre soussigné adhère à l'autre partie de la doctrine qui ne reconnaît pas l'existence de la lex mercatoria et qui retient que la recherche de la loi applicable à une relation contractuelle doit nécessairement conduire à la recherche d'une loi nationale. D'autant plus que, d'après les dispositions de l'art. 13(3) du Règlement CCI (conformes aux dispositions de l'art. VII de la Convention de Genève de 1961), à défaut d'une quelconque indication par les parties, l'arbitre devra appliquer la loi qui s'avère applicable sur la base des règles de conflit qu'il juge appropriées.

Tandis que, d'une part, l'autonomie de la volonté des parties quant au choix des règles de droit régissant leur relation reste confirmée, d'autre part, en l'absence de manifestation d'une telle volonté, le pouvoir de l'arbitre n'est pas de choisir directement, lui-même, la loi applicable, mais se limite à rechercher la règle de conflit qu'il juge la plus appropriée et qui permettra de déterminer, de manière indirecte, la loi applicable. Cela signifie qu'en procédant de la sorte (comme il est de son devoir), l'arbitre ne peut qu'arriver à la désignation d'un système juridique national déterminé.

Cela n'empêche pas que l'arbitre doit dans tous les cas tenir compte non seulement des stipulations contractuelles mais également des usages du commerce (comme prévu par l'art. 13(5) du Règlement CCI). En d'autres termes, les usages du commerce, justement parce qu'ils sont généralement acceptés par le monde des mercatores, peuvent être considérés comme tacitement acceptés par les parties dans leur relation contractuelle. Ils s'associent au régime contractuel de leur relation, sans pour autant écarter la nécessité d'en désigner le régime législatif.

Quant aux Principes élaborés par Unidroit, il est vrai qu'ils pourraient être conçus comme une sorte de codification de la lex mercatoria, mais, encore une fois, il s'agit du résultat d'un travail de recherche et de comparaison extrêmement louable sur le plan de la doctrine, mais aussi du point de vue d'une aspiration toujours plus vive à la mondialisation ou à la globalisation, pour ainsi dire, de la pensée juridique, sans avoir pour autant force obligatoire (*)

(*) On lit dans l'introduction des Principes : « [...] le Conseil de Direction est pleinement conscient du fait que les Principes, qui ne nécessitent pas l'approbation des Gouvernements, ne constituent pas un instrument contraignant [...] »

Cela signifie que les Principes d'Unidroit pourraient très certainement servir de référence aux parties pour la réglementation volontaire de leur relation contractuelle, tout comme ils pourraient servir à l'arbitre pour confirmer l'existence d'usages commerciaux donnés, mais ils ne peuvent constituer en eux-mêmes un ensemble de principes normatifs à considérer comme loi supranationale applicable au lieu et à la place d'une loi nationale, du moins pour autant que l'arbitre est tenu de désigner la loi applicable à travers le choix de la règle de conflit qu'il juge la plus appropriée, que ce soit en vertu des conventions internationales ou en vertu du règlement d'arbitrage dans le cadre duquel il agit (**).

(**) On lit dans le [commentaire sur le] préambule des Principes : « Les parties qui souhaitent adopter les Principes comme règles applicables à leur contrat seraient toutefois bien avisées de combiner la référence aux Principes avec une clause compromissoire. »

On peut au contraire partager le deuxième argument de la partie demanderesse sur l'applicabilité de la loi française, du moment que les parties ont déclaré que faisait « partie intégrante » de leur Accord l'Agreement dans lequel l'application de la loi française est explicitement prévue. L'arbitre se doit de rechercher la volonté des parties au regard de la loi applicable, même lorsqu'il n'y a pas de choix explicite. L'arbitre se substitue aux parties pour rechercher la loi applicable seulement lorsqu'il manque une quelconque « indication » de la volonté des parties à ce sujet (art. 13(3) du Règlement CCI), l'important étant qu'il se doit de rechercher la volonté des parties, là où c'est possible, même à travers des indices d'une volonté implicite. Dans le cas présent, on peut donc estimer qu'en intégrant l'Agreement dans l'Accord les parties ont implicitement manifesté leur volonté de soumettre leur relation contractuelle au système de droit (le droit français) auquel l'Agreement était expressément soumis.

Toutefois, il faut ajouter que, puisque la plus grande partie des demandes est fondée sur des prétendus manquements à des contrats de fourniture de marchandises, l'arbitre devra, en premier lieu, appliquer la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises adoptée à Vienne le 11 avril 1980 (ciaprès désignée « Convention de Vienne » ou « CISG »), en faisant référence à toutes les conditions qui, dans le cas d'espèce, la rendent applicable en vertu des dispositions de son art. 1, et précisément :

la vente de marchandises, objet du contrat ;

l'internationalité des relations, les parties ayant leur centre d'affaires dans des pays différents ;

l'adhésion à la CISG des deux états (Suisse et Liechtenstein) où les parties ont leur domicile respectif ; et (au besoin)

l'adhésion à la CISG de la France, dont le droit a été jugé applicable. »